（一）未列举权利首先是权利 很明显，既然认可了未列举权利的存在，就意味着抛弃了实证主义关于权利是法定的的狭隘理解，而在一定程度上彰显了自然法的意蕴。

不理解那场大失败，也就难以把握我们的当下与未来。梁启超接受了伯伦知理对于社会与国家的区分——前者是变动不居的私人的集合体，并不具有统一的政治意志，而后者则是达到了政治意志自觉的存在，是一定不动之全体。

他拥有自主任命国务员和不需上议院同意即解散国会的权力，但国会对之并不具有议会制模式通常有的不信任提案权。议会可制定法律和定财政预算，有基本的实权，但对总统行政的制约能力较弱。简单来说，在转向之前，梁启超相信国者积民而成，舍民之外，则无有国。值得注意的是，在1905年的《开明专制论》中，他就已经以坚定的语气来这样解释主权在民：盖中央共和，最高主权在国民，（最高主权在国家，而国民即代国家行使主权者，故亦可谓之在国民。主张民权说，则着眼于地方方面，注重自治。

康有为对主权在国的集中表述，见于其作于1913年的《拟中华民国宪法草案》第二章： 第二条 主权在国。他将卢梭的社会契约理解成为一个私法上的契约，个人想立就立，想散就散，因此指责卢梭不区分社会与国家，将一个变动不居的私人的集合当成了国民（volk）。不管是禁止重利(第152条)，防止土地的不当使用，废止家族内之土地财产(第155条)，还是给所有权摊派义务，许可实施公用征收(第153条)，允许将私人经济企业之适合于社会化者收归公有(第156条)等，都是为了实现公平之原则和人类生存维持，为了德国社会之进化(该宪法序言)。

第三次全俄工兵农代表苏维埃代表大会 的决议第1项， 全部土地为全民所有，是对土地的垄断。苏俄宪法、魏玛宪法等创设财产的国家所有权制度，不是为了明确国家对前一类财产也可以享有财产权，可以成为前一类财产的所有权主体，而是要建立一种所有制，即对作为生产资料或生存条件的‘财产，或对国计民生有重大影响的经济力量 的国家所有制。洛克由以得出完美无缺 结论的，正是无须得到许可 和无须听命于人 的状态。实施这几项决议就实现了对基本生产资料，尤其是控制国民经济命脉的生产资料的国家垄断。

也就是说，不管是人权财产权还是国家财产制，权利都是公民或国家专有的权利，义务也都是国家或私人特别负有的义务，权利主体和义务主体两者是稳定的对偶。宪法上的自然资源国家所有权的实质是国家权力，是管理权，而非自由财产权。

具有垄断特性的财产所有权，从义务主体所承担的义务的角度来看，其基本内涵是义务主体不得享有。[5]这种财产所有权与民法上对物完全按照个人意思使用及处分的权利[6]是不同的，它的准确称谓应当是人权财产权。该宪法第7条把公用征收法 (该条第12项)和天然宝藏、经济企业之社会化，及公共经济货物之生产、供给、分配、定价 等(第13项)规定为联邦的立法权，为通过立法实现对土地、自然资源和生产资料等的公有制先行打开了立法权通道。魏玛宪法第15 1条规定：经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。

这个结论已经足以让我们怀疑它们究竟是不是权利，因为我们所熟知的自由财产权显然不具有垄断性。[18]马克思、恩格斯：《共产党宣言》，《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第265页。第2项，全国性的一切森林、蕴藏与水利 等归国有，是对人类其他生存条件的垄断。[51]国有财产权与私人财产权都承认权利义务主体双方或多方地位平等，承认参与社会关系的主体享有权利或承担义务的机会平等，这既说明国有财产权和私人财产权属于同类，都是自由财产权，也反映了国家财产制与国有财产权之间的区别。

在魏玛宪法中， 自然资源国家垄断表现为一个逐渐形成的过程，即通过逐步的征收（第153条)、转移 (第155条)等，把原本未处于垄断状态的自然资源变成垄断资源。《中国人民政治协商会议共同纲领》认为，应当由国家统一经营 的有关国家经济命脉和足以操纵国计民生的事业 (第28条)就是这种经济权力。

‘ 再如，有专家指出，物权法规定的土地所有权具有非财产性(参见李凤章：《法律移植，移植什么?——以土地所有权的中国命运为中心》， 《法律科学》2009年第6期)，而这与民法的固有属性是不一致的。[22]古巴共和国宪法之序言。

否则就是夺走公民们的一部分自由。制定《人权宣言》的人们是因为认识到这种不幸和腐败的存在，不愿意让这种不幸和腐败继续下去，才从原因人手，决定把自然的、不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言之中。参见马俊驹： 《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，《中国法学》2011年第4期。自然资源国家垄断不是这样的所有权。与这种自由相对的不是别的什么，而是政治强权，包括绝对的、任意的权力，可以夺 自由人的生命 的权力。这条分界线的标志性法律文件有两个，一个是1918年的《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法(根本法)》(以下简称苏俄宪法)，另一个是德国的魏玛宪法。

[37]尽管大家或公民们、我们 概念中的个体之间肯定存在着这样那样的关系，但人权观念并不反映那些关系。二、自然资源国家所有的基本特征： 国家垄断 自然资源国家所有权从属于财产权宪法史中的国家财产制。

可以选择这样为，也可以选择那样为。以权利观审视自然资源国家所有权，它具有主体的唯一性和权利的专有性、不可变更性和价值优先性等特点。

法国民法典对所有权的定义—— 对物完全按照个人意思使用及处分揭示了所有权的自由特征。而自然资源国家所有权制度或自然资源国家垄断制度并未赋予法律关系主体这样的自由。

如果说1791年法国宪法努力处理的是人权财产权与政府利益，包括政府以暴虐 方式取得的利益之间的关系，更重视人权财产权，那么，魏玛宪法小心处理的则是私人财产权与公共福利之间的关系。朝鲜宪法第l9条所作的只许国家所有 的规定，非常贴切地表达了垄断的含义。其第10条赋予联邦就土地所有权之限制以立法手续规定章则的权力。另一类是作为生产资料或人类生存条件的财产或对国计民生有重大影响的经济力量。

[52]管理并不是目的本身，实行对自然资源的国家垄断并不是宪法设置国家财产制的最后目的。魏玛宪法希望通过这种抑与扬，实现公共福利和社会之进化。

[10]参见1791年法国宪法之序言。那被奉为人权的公民所有权，亦即我们所称的人权财产权实际上是一种垄断的力量。

具有垄断特征的人权财产权的特殊性就在于其资格仅仅属于人。这还不只是对经济制度的安排，不只是沿着经济活动的规律所作出的选择，而是一个完整的社会制度建设方案的组成部分。

这个过程可能是长期的和艰苦的，但经过征收、转移过程形成的国家垄断同样也具有权利主体和义务主体的地位不可互换、垄断主体与垄断财产不可脱离的特点。自然资源属于国家所有就是实行国家对生产资料和人类生存条件的国家垄断。该宪法第153条规定对所有权可以依法限制，同时规定， 公用征收，仅限于裨益公共福利及有法律根据时。瑞士联邦宪法对交通运输水力资源也主张实行国家垄断。

【注释】 [1]马俊驹先生对国家之可以成为财产所有权的主体曾作出明确的判断。这一由全体个人的结合所形成的公共人格，以前称为城邦，现在则称为共和国或政治体。

这些问题是由物权法的制定直接引起的，但它们都肇因于包括自然资源国家所有在内的国家所有制。国家对生产资料和人类生存条件的垄断与支持这种垄断的政权等是紧密联系、相互支持的。

这一授权排除了国王盗用立法权制定侵犯自然的、不可剥夺的和神圣的人权 的法律的机会。[43]人权虽然是达成国家契约的依据，但其最终的政治表现形式是作为个人的集合的全体个人的结合，是公共人格，是城邦、共和国 等国家形态，总之是权力，是国家力量。